立法视角下的科技成果强制转化制度分析

　　文/曹爱红 王海芸(北京科学学研究中心)

　　职务科技成果强制转化是目前成果转化过程中争议较多的问题之一，理论层面有一些探讨，实践层面看，在国内外也有少量案例。为促进科技成果转化为现实生产力，可适当加强科技成果强制转化试点工作，进一步完善相关政策和法律条款设计，助推创新驱动高质量发展。

　　一、科技成果强制转化的概念界定

　　职务科技成果强制转化也被称为限时转化、政府介入权等，是针对一定范围的职务科技成果，在一定条件下，通过政府干预推动其在一定时间内转化应用。国内有学者认为科技成果强制转化是指财政资助项目承担单位所具有的、在特定时间对财政资助科技成果进行转化的义务。政府介入权是确保财政资助科技成果合理、有效转化的重要制度设计，我国应明确介入权行使的主体要件;细化项目资助单位认为有必要或依合法申请，启动政府介入权的条件;同时，应增加介入权行使的程序规范和救济机制(李石勇，2018)。总体看，政府介入权主要包括两层含义：一是财政资助项目承担单位应当按照规定或立项时的约定，有在一定时间内对科技项目产生的职务科技成果进行转化的义务，对于没有按规定或约定转化的科技成果，政府有权推动其转化实施;主要目的是提高科技成果转化效率。二是国家在特殊条件下可以无偿或有偿实施转化，也可以许可他人有偿或者无偿实施财政资金资助形成的科技成果的行为。这种情形是为保障国家安全和社会公共利益而实施的。

　　二、科技成果强制转化的适用范围

　　(一)适用强制转化的科技成果的经费来源

　　产生职务科技成果的支持经费主要有财政经费、委托项目经费以及单位自有经费。不同类型经费形成的科技成果在转化过程中政府介入权的作用有较大差异。通常意义上讲的强制转化或政府介入权，主要针对财政经费支持的科技成果，这类科技成果是由财政经费资助的科技项目产生。对于委托项目经费和单位自有经费支持形成的科技成果的转化，主要是双方自愿行为，可以通过合同约定，无法对其转化进行强行规定。

　　(二)强制转化适用的科技成果类型

　　按照科技成果的研究阶段，科技成果可以分为：基础研究成果、应用基础研究成果以及应用和技术开发类成果。基础研究成果主要是以论文、专著等形式体现的，应用基础研究主要是论文或专利等形式体现，应用和技术开发类成果则主要体现为专利、研究报告、技术方案等形式。就其与市场的关系看，显然只有应用和技术开发类成果最接近市场，最有可能转化为现实生产力。

　　三、国外科技成果强制转化的理论与实践分析

　　(一)国际公约对于科技成果强制转化的相关规定

　　在国外，科技成果不属于专有名词，所以也没有科技成果强制转化的提法，与此相对应的是政府资金资助的专利强制许可和政府介入权等。专利实施强制许可，指在未经专利所有权人同意的情况下，一国政府允许第三方生产专利产品或使用专利过程。

　　从历史上看，强制许可一直是国际上和发达国家专利制度的一个重要内容。这项制度的渊源可追溯到1884年的《保护工业产权巴黎公约》。1967年修订的《巴黎公约》第5条第2款中规定，联盟各国都有权授予强制许可，防止专利权滥用，包括不实施的情况。该条第四款规定，从专利申请之日起四年届满以前，或从授予专利之日起三年届满以前(以后满期间为准)，不能以不实施或不充分实施为理由申请强制许可;若专利权人的不实施有正当理由，可以拒绝强制许可。这种强制许可虽非独占性，但也不得转让，除非与被许可的部分企业或商誉一并转让(包括授予分许可证)。

　　《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》(1993年)和《TRIPS 协定与公众健康宣言(多哈宣言)》(2001年)中明确了该项制度，规定“授予权利的例外”和“未经权利人授权的其他使用”条款及其严格限制条件，同时给予WTO各成员国为了公共健康而灵活使用这项条款的权利。《TRIPS》第31条共有12款，规定“授予权利的例外”和“未经权利人授权的其他使用”条款极其严格限制条件，同时给予WTO各成员国为了公共健康而灵活使用这项条款的权利。按照《TRIPS协定》，强制许可的理由有：公共利益、公共健康、紧急状态或其他紧急情况、公共非商业性使用、被确认为限制竞争的行为、专利不实施、因合理要求被拒绝许可、从属专利。

　　(二)其他国家对科技成果强制转化的相关规定

　　为促进科技创新转化为现实生产力，英国、美国、日本、法国、印度等国家法律都对财政资金资助形成的专利的强制许可有明确规定。

　　英国1907年专利法第24条(1)规定：当公众对于该专利发明的合理要求没有被满足的时候，贸易局有权命令颁发强制许可或取消该专利。英国1919年修订的专利法第27条“阻止滥用垄断权的规定”规定,授予专利审查官对于所有诉称滥用垄断权的案件进行审判。该条款经过1928年和1932年两次修订，第27条(2)规定了六种滥用垄断权的情形。这个规定确立了英国专利法在以后将近一个世纪中关于强制许可理由的框架。现行的《英国专利法》第48条明确规定，“自一件专利获准满三年后，如未进行使用或滥用其专利权，任何人均可就该专利向专利局局长请求对其进行强制许可”。即如果一项专利在被授予三年之后，该专利未能以合理的条件满足英国本国需求，或专利权人拒绝授予许可情形下会损害工商业活动的建立与发展时，任何人均可要求对此专利实施强制许可。此外，当一项专利属于具有相当大的经济意义的重大技术进步而此项专利受到在先专利的限制，则从属专利的专利权人能被颁发强制许可，在先专利的所有人也可以获得交叉许可。

　　美国1980年通过的《拜杜法案》，规定大学、非赢利机构和小企业可以获得联邦政府经费资助产生的发明的知识产权，并允许其在勤勉开发有关和为公共利益将发明向市场转化时排他许可。其中第203条“介入权”规定，联邦政府在一定条件下(取得专利的机构在合理长的时间内未有效实施该发明;或未能满足国家安全或者公众合理使用该发明方面的要求;或成果转让违反了美国工业界优先受让的原则)可使用介入权，即当大学等合作机构拒绝授予技术许可时，政府部门可以自行许可。《拜杜法案》中规定的政府“介入权”，就对应着我国的财政资金资助项目产生科技成果的强制转化义务。此外，美国是世界上专利强制许可活动最活跃的国家。据统计，在这一制度诞生初的20年里就产生了107例案件，1960年至今又产生120多例案件，所涉专利数万计。

　　日本在2003年完成对国立研究机构等的独立行政法人化改革后，日本大学又增加了通过将新知识应用到社会，使其产生出经济价值和社会价值的使命。日本《产业活力特别措施法》对于所委托技术的研究成果在专利权以及其他法定权利方面进行了规定，包括国家因公共利益所需，理由明确地谋求专利使用权时，无偿给予国家该项专利的使用权;在该项专利在一定期间内无正当理由而未被有效应用，国家认为有必要为促进该项专利的应用采取措施，理由明确的情况下，则受托者给予第三者该项专利的使用权。日本专利法也规定，如果一项专利连续三年在日本未实施，或其实施符合公共利益，则可对此专利实施强制许可。据调研，日本立命馆大学规定，如果学校三年内没有将专利转化就不再交专利维护费，然后由专利完成人来优先转化该专利并缴纳专利维护费，否则，该专利就对社会公开。

　　法国《知识产权法典》对专利未实施或未充分实施情形下强制许可也做了明确规定，即：从专利申请之日起四年以上或专利授权之日起三年以上，专利权人和其继受人均没有实施转化且缺乏正当理由的，任何公法法人或民事法律人只要向法国的专利行政主管部门申请，都可以获得强制许可。

　　印度专利法在关于“强制许可总原则”的规定中，明确了专利权人的当地实施义务和对进口权的限制：授予专利是为了鼓励发明，并保证该发明没有不当迟延的在印度尽可能充分地实施，并保证其商业上合理的规模;授予专利不是仅使专利权人能垄断专利产品的进口。因此，2002年修订专利法时，印度不仅没有删除专利权人的实施义务，反而进一步明确规定了对印度国内未实施专利可以进行强制许可的理由。印度《专利法》(2002年)第84条规定，颁发强制许可的理由包括：一是公众对于专利发明的合理需要无法满足(其中，专利发明在印度国内没有按足够的商业规模来实施或者没有以合理可行的最大规模来实施，被视为公众对于专利发明的合理需要无法满足);二是没有以可承受的合理价格向公众提供专利发明;三是在印度境内没有实施专利发明。

　　从国际相关的法律法规来看，专利强制许可是国际上推动专利技术转移的一种重要手段。虽然各国把财政资助科技成果的所有权授权给承担单位所有，但各国政府一般都保留了强制使用的权利，特别是对于专利不能及时转化应用的情况，政府有权强制许可他人实施转化，以推动这些技术尽快转化为现实生产力，从而提高本国的竞争实力。

　　四、我国科技成果强制转化的立法现状

　　(一)我国科技成果强制转化的法律规定

　　我国法律政策对科技成果强制转化也有明确规定。比如，《科技进步法》第20条第2款规定，项目承担者应当依法实施前款规定的知识产权，同时采取保护措施，并就实施和保护情况向项目管理机构提交年度报告;在合理期限内没有实施的，国家可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。《专利法》第六章和《专利实施强制许可办法》专门规定了专利实施的强制许可，明确了专利强制许可的条件、时限、实施主体和程序。《国务院关于强化实施创新驱动发展战略进一步推进大众创业万众创新深入发展的意见》(国发〔2017〕37号)提出，探索在战略性新兴产业相关领域率先建立利用财政资金形成的科技成果限时转化制度。财政资金支持形成的科技成果，除涉及国防、国家安全、国家利益、重大社会公共利益外，在合理期限内未能转化的，可由国家依法强制许可实施转化。

　　我国2015年修订的《促进科技成果转化法》(以下简称“成果转化法”)规定了对财政资金设立的应用类科技项目的转化要求，但没明确规定其成果形式、知识产权目标、实施转化期限和项目承担者的成果转化责任。

　　显然，《科技进步法》《专利法》等对强制转化都有规定，但规定比较原则，还需要各地根据各自的实际情况进行细化落实。

　　(二)国内各省市对科技成果强制转化的相关规定

　　虽然《促进科技成果转化法》对科技成果的强制转化没有进行明确规定，但2015年后制定或修订的19部促进科技成果转化的地方性法规中，其中14部地方性法规对科技成果强制转化进行了规定。

　　按照各地规定，可以纳入强制转化范畴的科技成果主要分为四类：第一类是财政资金资助形成的科技成果，地方政府为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施，如广东、四川等省。第二类是高校院所对其持有的科技成果在约定的转化期限内未能实施转化，可以由科技成果研发团队或完成人实施成果转化，如广东、浙江、陕西、山东、四川等省。第三类是高校院所、科技成果研发团队、完成人对于其持有的科技成果未实施转化的，可以通过挂牌交易、拍卖、或许可他人等方式实施转化，如黑龙江、陕西、河北、贵州等省。第四类是委托专业交易机构实施交易。如《深圳经济特区技术转移条例》提出由市技术转移促进机构委托专业交易机构实施交易，交易不成的，由市科技部门许可他人运用。

　　国内很多省市对转化时间设置包括四类：大多数是明确转化时间的，包括湖北、浙江、湖南、山东、黑龙江、四川、宁夏、重庆、福建、江苏等设置的一年，深圳、陕西的二年，贵州的三年和河北省提出的四年等。转化期限起始时间有如下几种规定：专利授权后、成果完成后、项目验收完成之日起、专利授权后或者其他科技成果登记备案后等。

　　(三)科技成果强制转化的执行主体分析

　　按照我国现行的法律法规，强制转化的执行主体是政府有关部门，实施主体是高校、科研院所乃至国有企业等创造科技成果的机构。通常情况下，政府在成果转化中要制定相应的政策，还要为科技成果转化和扩散、推广营造良好的生态环境。实践中强制转化需要通过立法形式来提升强制性，其执行主体包括：国有资产行政管理或者其他行政管理部门、主管部门、项目立项部门、资助资金出资部门等。

　　五、科技成果强制转化的合法性、必要性分析及制度设计

　　(一)科技成果强制转化的合法性分析

　　一是《中华人民共和国立法法》赋予了地方设计职务科技成果限时转化的权限。按照《立法法》规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规。地方性法规主要有两个特点：第一，不与宪法、法律、行政法规相抵触;第二，适用于本行政区域。《成果转化法》《科技进步法》和《中华人民共和国高等教育法》(以下简称“高等教育法”)明确规定了地方政府在促进本行政区域内科技成果转化活动的权责。

　　二是上位法为职务科技成果强制转化奠定了法律基础。《成果转化法》规定，对于财政资金设立的应用类科技项目，立项时应当明确项目承担者的成果转化义务。《科技进步法》《专利法》及《强制许可办法》等法律政策都对财政资金形成科技成果的强制转化进行了规定。显然，对于财政资金资助项目产生的科技成果，地方政府有权对其实施限时转化，不存在法律障碍。

　　三是约定优先为职务科技成果限时转化提供了执行依据。虽然这类职务科技成果的权益归属是单位，但按照目前的改革精神，一些区域允许单位将其奖励或赠送给科技成果完成人。同时，对于那些设立目的是提高社会生产力，并在立项时明确了转化义务的应用类科技项目，按照约定优先的法律精神，项目管理部门有权对其产生的成果进行强制转化。

　　(二)科技成果强制转化制度的必要性分析

　　一是落实国家上位法的需要。《科技进步法》《中华人民共和国专利法》(以下简称“专利法”)及《专利实施强制许可办法》(以下简称“强制许可办法”)等法律政策对于职务科技成果的强制转化都做了原则性规定，但没有明确限时转化的具体客体、开始时间节点、转化实施的合理期限、执行主体、实施主体、实施程序、转化后的利益分配及不转化的惩罚措施等，这在一定程度上影响了法律法规的进一步落实，急需通过地方法规予以明确。

　　二是提高科技成果质量和转化效率的迫切需要。虽然国内外限时转化制度真正实施的判例较少，美国《拜杜法案》的相应条款也没有真正执行，但有人称其为“达摩克利斯之剑”，这种制度存在的关键在于它的威慑、引导作用。《科技进步法》和《成果转化法》等国家法律规定了项目承担单位对其持有的职务科技成果有转化的权利，但按照目前成果转化管理制度，这类科技成果属于国有无形资产，单位负责人要承担成果转化时带来的国有资产的使用、监管、处置等责任，以及成果转化后续产生国有资产的增值保值责任，致使很多单位领导缺乏推动科技成果转化的动力，不注重对本单位承担项目产生科技成果转化情况的监督责任，致使部分研究人员在研发时不注重科技成果的质量及与市场的契合度，造成成果无法转化。因此，明确规定财政资助形成成果的强制转化，是强化政府设立的高校院所在成果转化中的责任，提高成果质量和转化效率的需要。

　　三是确保成果转化主体权责一致的需要。第一，保证不同类型科技成果完成主体的权益一致性的需要。比如，北京市通过地方法规对专利的强制实施做了专门规定，但对于其他类型的职务科技成果尚无明确规定，这将造成不同科技成果完成主体的权利和责任、义务的不一致，影响法律的公平性。第二，与财政资助产生的科技成果相关的主体有政府部门、项目承担单位和成果完成人等。项目承担单位对其持有财政资助产生的科技成果的使用、处置和收益分配权，实际上来自于政府的委托;同样，政府相关部门作为委托人或出资人，按照约定有权对约定的科技成果进行强制转化，从而保障政府作为委托方的根本利益，加快推动科技成果转化为现实生产力，提高财政资金的使用效益。

　　(三)科技成果强制转化的制度设计

　　1.明确强制转化的适用范围及其转化期限

　　一是在地方法规中，可以将职务科技成果限时转化的客体限制为财政资金资助的应用类项目产生的科技成果，并在立项时与项目承担者明确约定其转化义务和时限要求;对于其他类型的职务科技成果不强制要求其限时转化，这样可以有效避免那些为区域或单位发展战略布局产生的科技成果的强制转化。二是设置灵活的转化时限。建议在北京市立法中，通过在立项时与项目承担者约定的方式，确定转化时限，从而满足领域不同、技术成熟度不同和市场成熟度不同的职务科技成果的转化要求，提高转化效率。

　　2.多元化实施强制转化义务，探索试点制度

　　强制转化义务的实施，关键在于处理好项目委托方、承担单位与成果完成人之间的关系。一方面，要加大对承担单位转化义务实施情况的考核和责任机制。另一方面，应建立多种途径以应对承担单位不实施转化的情况，包括：(1)允许成果完成人在不改变成果权利归属的同时进行自主实施，保障成果转化完成人在成果转化中的权益，从而使成果转化完成人的“地下转化”活动阳光化，得到法律的保障;(2)还可以要求承担单位将科技成果拿到公开交易市场挂牌交易，促进成果的转移转化;(3)政府还应保留应他人要求、将科技成果许可他人实施的权利。

　　建议采取先遴选条件成熟的地方和机构开展相应的试点工作，探索多种实施方式，通过试点解决成果转化政策或法律中存在的问题。也可选择若干承担单位开展强制转化义务的试点，并总结经验，为下一步推广与应用提供借鉴。地方政府可以进一步明确高校院所对科技成果转化中的责任义务，要求其建立科技成果管理制度，同时参考发达国家经验，允许高校和科研院所建立专门的技术转移机构，或委托其他技术转移机构来从事成果转化工作。比如在条件允许时，立法规定承担一定规模财政经费资助的高校和科研院所应建立高校系统的技术转移机构，类似以色列的技术转移机构TTC、日本的技术转移办公室TLO，并参考其管理运行机制，促进科技成果转化。

　　3.强制转化中不作为的法律责任设计

　　目前对于强制转化执行不到位的情况，相关机构也应该承担一定的法律责任。从立法角度而言，法律责任主要包括政府相关部门、承担项目单位(或科技成果完成单位)和科技成果完成人三类主体，各省市在立法中应当明确其责任。

　　对于科技成果完成单位和完成团队，没有正当理由、也未能按约定转化实施的，可以强制其挂牌交易或允许他人实施转化;同时，建议加强对科技成果完成单位不实施成果转化的惩罚和责任追究力度，如果承担单位不能按协议约定在规定的时间内实施成果转化，无正当理由不履行转化义务，则应按合同不能履行的情节而给予一定的惩罚，如建立影响后续项目承担的诚信记录机制等。

　　对于政府相关部门，建议在地方立法中明确其在科技项目立项阶段、项目完成结题验收阶段的工作要求和监督责任。一是立项时强调项目管理部门的监督责任。与承担单位约定成果形式、转化期限和目标考核，将成果转化情况作为项目验收的重要内容。二是明确项目管理部门在成果限时转化中的强制实施责任。规定承担单位在约定时间内无正当理由未实施转化的，立项部门可以采取强制措施进行成果转化。

　　本研究由北京市科技计划课题“财政资金形成的科技成果限时转化制度研究”(Z181100007218014)及北京科学学研究中心自选课题“职务科技成果所有权相关问题研究”(19913)资助。