科技成果转化若干热点问题解析（二十七）——关于知识产权使用权作价投资的思考

　　吴寿仁1，吴静以2

　　(1.上海市计划生育科学研究所;2.上海交通大学高级金融学院)

　　最近一朋友前来询问，专利实施权可以作价投资吗?对这一问题，《科技成果转化疑解》一书给出了观点(吴寿仁)，也给出了相应的解释。也就是说，不建议这样做。其原因很简单，以专利使用权或实施权作价投资，《公司法》规定得不够明确，财税政策不支持。这位朋友咨询过律师，有的认为可以，有的认为不可以。同时，他把几个地方的文件发给我看，我们就此做了进一步的讨论，也向有关人士做了进一步的了解，对其中的有关问题还向有关专家请教。

　　一、专利使用权可以作价出资吗?

　　我们先从《公司法》的规定来看。《公司法》第二十七条第一款规定，股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对于这一规定，可以从以下四个方面来理解。首先，专利使用权应该属于知识产权。其次，专利使用权可以用货币估价，也就是专利权的许可使用费。第三，专利使用权可否依法转让?可从以下三个层次理解：第一个层次是，专利使用权从股东转让给被投资企业，即《合同法》所规定的技术转让包括专利的实施许可;第二个层次是，被投资企业可以通过实施该专利权谋利，可以利用该专利权的使用权进行生产经营活动，该企业可否将该专利使用权许可给他人使用以谋利，取决于股东是否授予被投资企业分许可权;第三个层次是，一旦被投资企业因某些原因停止经营，该专利使用权可否再转让给他人。第四，法律、行政法规没有规定专利使用权不得出资。通过上述分析，从《公司法》的这一规定看，专利使用权可以作价投资。

　　《公司法》第二十八条第一款进一步规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。专利使用权如何办理财产权转移手续?就是股东与被投资企业签订专利权许可使用合同，并到国家知识产权局办理备案登记手续。

　　就这个问题我们咨询了一位知识产权法专家。该专家的答复是：《公司法》规定的股东的出资方式可以采用货币出资方式，也可以是评估后货币化的财产作价入股，专利许可费即是其中一种，实际上在美国专利许可费入股是很常见的情况。

　　对于专利使用权作价出资，那位专家解释说，允许被许可方实施专利技术所产生的许可费作价入股，在操作层面只需要签订专利实施许可合同，但是作价入股的主体必须是专利权人而不能是被许可方。

　　从财务的角度，专利使用权作价投资后，以该作价投资金额记入被投资企业的无形资产，并根据专利使用年限按年进行摊销。那么，专利使用权也可作为被投资企业的资产吗?“360百科”对资产定义为“企业过去的交易或事项形成的，由企业拥有或控制的，预期会给企业带来经济利益的资源”。这一定义具有以下三个要点：第一，资产有两个取得途径，要么是通过交易取得的，要么是自身形成的;第二，资产现处于两种状态之一，要么是拥有，即取得了它的所有权，要么是控制，即虽没取得所有权，但取得了对它的控制权，可以用于生产经营;第三，资产将给企业带来经济利益，是企业营利的基础。对照这三个方面来看专利使用权，被投资企业是通过股东投资得到的，虽不拥有该专利权，但取得了它的使用权，该使用权可为企业带来经济利益。通过上述分析，股东投入的专利使用权，以评估作价的许可使用费作为被投资企业的资本，记入该企业的无形资产，并根据许可使用年限按月进行摊销。

　　二、专利使用权作价投资进行了哪些实践?

　　国内一些地方对专利使用权作价投资进行了探索或实践，并出台了相关规定。

　　上海市工商行政管理局于2011年2月9日印发的《关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》第(十二)条提出，扩大知识产权出资范围，开展专利使用权、域名权等新类型知识产权出资试点工作。这一规定说明了四个问题：一是“扩大知识产权出资范围”应该是针对《公司法》规定的知识产权作价出资而言的，即以专利使用权作价出资是相对于以专利权作价出资而言的，扩大了知识产权出资范围;二是将专利使用权与域名权一样，均列入新类型知识产权，将专利使用权认定为一种知识产权，扩充了知识产权的范围;三是作为一项试点政策，先进行试点。如果试点取得成功，将作为一项政策予以施行。据了解，经过几年的试点，上海只有一个区完全落实了这一试点政策，开展了专利使用权出资试点。为何其他区没有实施这一政策?是因为没有人提出申请而没有落实，还是不接受这一做法而不落实?目前不得而知。

　　湖南省科学技术厅、湖南省工商行政管理局和湖南省知识产权局于2014年12月9日印发了《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定(试行)》，对专利使用权出资做出了专门规定。该规定共七条，规定了专利使用权出资登记的条件、程序等，并规定试行2年。根据该规定，专利权人以专利使用权出资，必须以在中国境内以独占实施许可方式，由有资质的专业评估机构进行评估作价，而且要求该专利能为被投资企业持续获利。对于湖南省的试点情况，我们试图联系有关人员，但没有获得有关结果。不过，从网上查阅有关资料，并没有看到新的规定出台。也就是说，到2016年12月试点期结束，该文件失效了。据此可以推断，其实施效果不理想，有可能与上海一样，该政策放空了。

　　链接：

　　《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定(试行)》

　　一、专利使用权是专利权人使用该项专利应用于生产并获得收益的权利，属于知识产权范畴。专利使用权出资是将其作为资本进行投资，与资金投资方提供的资金共同投资入股。

　　二、在登记注册公司时允许专利权人用专利使用权作价出资，入股比例不受限制，促进财产性权利转化为资本。

　　三、用专利使用权作价出资登记注册公司应该具备以下条件：

　　(一)对用于出资的专利使用权由有资质的专业评估机构进行评估作价，并不得高估或者低估作价;

　　(二)专利许可方式为在中国境内独占许可，即双方应签订独占专利实施许可合同，包括专利权人在内的任何第三方都不得具有对该项专利技术的使用权;

　　(三)以专利使用权出资方具有持续获取与所在公司业务发展相关专利的能力;

　　(四)符合登记注册公司相关规定。

　　四、各级专利主管部门应加强对以专利使用权出资有关事项的监管，对出资方提交的以下资料进行有效性审查：

　　(一)专利登记簿副本;

　　(二)专利实施许可合同;

　　(三)专利实施许可合同备案证明。

　　五、按时缴纳专利年费，保持专利权的有效性。

　　六、以专利使用权出资方可以用新的专利权或专利使用权作价用于公司资本维持。

　　七、本规定试行期2年。

　　《广东省促进科技成果转化条例》第九条第二款规定，鼓励高等院校、科学技术研究开发机构将与科技成果转化相关的固定资产以及科技成果等无形资产的所有权或者使用权入股组建科技成果转化实体。至于怎么鼓励，无形资产使用权如何投资，该条例没有作出进一步的规定，也没有看到有关的实施细则。据此也可以作出判断，无形资产使用权入股组建实体没有操作，即使有操作，也不会很多。

　　专利使用权一般由以下四个维度构成：时间、区域、领域、方式。时间维度是指专利的使用年限，不得超过其有效期限。区域维度，也称空间维度，是对它的使用区域是否做出限定，做出怎样的限定。领域维度也是对专利使用权的使用领域是否做出限定。方式维度是指独占许可、排他许可还是普通使用等。从上述四个维度对专利使用权进行分割，每一个维度的限定都会影响该专利使用权的价值，这四个维度不同，该专利使用权的价值也不同。因此，专利使用权的价值，是由上述四个维度共同决定的，而这四个维度共同决定了该专利使用权的作价金额大小。

　　上海、广东对专利使用权作价出资没有做出具体规定，而湖南省对专利使用权作价出资做出了专门规定，并对专利使用权的区域、方式进行了规定，但没有规定专利使用权的实施许可年限和使用领域。

　　三、国家政策是否支持专利使用权作价投资?

　　财政部、国家税务总局于2016年9月20日发布的《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》(财税〔2016〕101号)第三条第(四)款规定，技术成果投资入股，是指纳税人将技术成果所有权让渡给被投资企业、取得该企业股票(权)的行为。也就是说，企业或个人以专利使用权作价投资，不可享受企业所得税或个人所得税递延纳税政策。不过，企业以专利使用权作价投资，也是技术转让范畴，符合《财政部国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》(财税〔2015〕116号)规定的，即以5年及以上专利使用权作价投资，股东可以享受减免企业所得税优惠。

　　企业以专利使用权作价投资，从所获得的股权中提取一定比例或额度奖励给科技人员，科技人员对所获得的股权奖励可否享受个税递延纳税政策?尽管目前政策文件没有就此做出明确而具体的规定，但答案也应该是否定的。财税〔2016〕101号文第一条第(二)款第3项规定，“股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权”。其中的“技术成果投资入股”该如何理解?该文件的第三条第(四)款规定，技术成果投资入股是指以技术成果所有权让渡给被投资企业，这排除了以专利使用权作价出资。在同一个文件中，对某一术语或提法有专门解释的，该解释应该适用于整个文件。也就是说，企业以专利使用权作价出资不属于该文件规定的“技术成果投资入股”，企业用以专利使用权作价出资所获得的股权对科技人员进行股权奖励，不适用该文件规定，即不享受个税递延纳税优惠。

　　《财政部国家税务总局关于促进科技成果转化有关税收政策的通知》(财税字〔1999〕45号)规定，科研机构、高等学校转化职务科技成果以股份或出资比例等股权形式给予个人奖励，获奖人在取得股份、出资比例时，暂不缴纳个人所得税;取得按股份、出资比例分红或转让股权、出资比例所得时，应依法缴纳个人所得税。这一规定中的“转化职务科技成果以股份或出资比例等股权形式”应理解为以科技成果所有权作价出资，而不能理解为它包括以科技成果使用权作价出资。其原因在于，这一规定应与《公司法》第二十七条第一款规定相一致。因此，可以认为，科研机构、高等学校以专利使用权作价投资取得股权或出资比例，对科研人员进行股权奖励，科研人员不能享受财税字〔1999〕45号文规定的递延纳税优惠。

　　同时，税收政策有一个显著的特点，对每一项优惠政策，都必须做出明确而具体的规定，不允许随意解释，或作延伸理解。国家政策法规文件对某一事项没有明确规定的，可以认为有关该事项的政策不存在。

　　总而言之，股东以专利使用权作价出资获得股权或出资比例，并对科研人员给予股权奖励的，对该股权奖励，科研人员不可享受个税递延纳税优惠。

　　四、以专利使用权作价投资有必要吗?

　　通过前面分析，以专利使用权作价投资，法律上应该没有障碍，但目前政策上并不鼓励。这也许是上海、广东、湖南等地不叫好的原因之一。

　　从湖南省科学技术厅、湖南省工商行政管理局和湖南省知识产权局于2014年12月9日印发的《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定(试行)》看，以专利使用权作价投资，必须是中国境内独占实施许可，排除了专利权人自己实施该专利的权利。这一要求比较严格，这与以专利权作价投资有何不同?除了使用年限以外，与专利权作价投资没有根本的区别了。股东保留该专利权有多大意义?有没有必要?专利权人可将保留的专利权用于统计专利数量，进行后续的开发等，但其价值很有限。然而，对被投资企业而言却很不一样，被投资企业不享有专利权，不能使用该专利权申请高新技术企业认定等政策，不能用于申报国家和地方科技项目立项，不能用于对利用该专利开发产品或服务进行宣传推广，其价值大打折扣。也就是说，对专利权人而言，以专利使用权作价投资的吸引力并不是很大，但对其他投资人而言，一般不太接受以专利使用权作价投资。可以认为，以专利使用权作价投资，该专利权的价值没有得到充分利用，其潜能没有得到充分的释放。或者说，专利的价值可能有些浪费了。我想，这可能就是上海、湖南等地该政策不叫好的根本原因。

　　有人认为，以专利使用权作价投资的好处是可降低使用人的成本。但这是两码事。能否降低人的成本，取决于该企业的生产技术水平。生产技术水平高，或者具体一点讲就是自动化、智能化水平高，在生产经营中，所需要的人力会相对较少，当然人力成本会有所降低。但这只与科技成果或知识产权作价投资有关，与以专利使用权作价投资没有直接关系。以专利使用权作价投资应当与专利权作价投资相比较，即以专利使用权作价投资好还是以专利权作价投资好。显然，以专利权作价投资更好。只有在特定情况下，可以选择以专利使用权作价投资。

　　总之，以专利使用权作价投资，可以作为一种选项，不排斥这样的做法，但对此不必鼓励，更没必要花较大的力气去推动。

　　五、以专利使用权作价投资可与土地使用权作价投资类比吗?

　　朋友与我们进一步讨论，以专利使用权作价投资可否与以土地使用权作价投资进行类比。我们认为这两者不具有可比性。专利等知识产权是无形资产，而土地是有形资产。由于我国土地是国家所有，企业和个人对土地可享有使用权，不享有所有权。正因为如此，凡取得一定年限的土地使用权的，国家有关部门会颁发土地使用权证。这个证书是唯一的，只有时间和级差两个维度。但如前面分析的，专利使用权有时间、区域、领域和方式四个维度，专利权人授予他人使用其专利权，可以签订技术转让合同。除独占实施许可外，专利权人不仅自己可以使用该专利权，还可以许可他人使用。很显然，两者是不可以类比的。

　　不过，专利权、软件著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标专用权等都是知识产权，都是无形资产。软件著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标专用权等知识产权的使用权与专利使用权一样，都可以作价投资。对于这些知识产权的使用权，都可以采用时间、区域、领域和方式四个维度来对它们进行评估作价。同样的道理，对于软件著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标专用权等知识产权的使用权作价投资，建议不作限制或禁止，允许但不必刻意地鼓励或推广。

　　六、小结

　　本文通过对《公司法》有关规定的解析、地方实践的调查和有关政策文件的导读等，对专利使用权作价投资问题进行了深入的分析，认为虽在法律上是可行的，但地方的实践遇冷，国家税收政策不予以优惠。同时，从时间、区域、领域和方式四个维度对专利使用权作价投资进行分析，认为这种做法对专利权人来说意义不大，但对其他投资人、被投资企业而言，基本上没有吸引力。与以专利权投资相比，以专利使用权作价投资几乎没有优势可言，而且会浪费专利权的价值。同样的道理，这一结论对软件著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标专用权等知识产权都是适用的。因此，本文认为，以知识产权使用权作价投资，不具有推广意义，只有在特定情况下使用，国家政策法规不必对此做出限制或禁止，也不必大加鼓励，更不必为此出台专门的政策法规文件，以免浪费宝贵的行政资源和政策资源。

　　【关于作者】

　　吴寿仁，上海市科学技术委员会体制改革与法规处原处长，上海市计划生育科学研究所党委副书记，《科技成果转化操作实务》《科技成果转化疑解》和《科技成果转化政策导读》等书作者;吴静以，上海财经大学会计专业毕业，曾在福特汔车(中国)有限公司财务部任职，现为上海交通大学高级金融学院在读MBA，已通过CPA六门科目的考试。