科技成果转化若干热点问题解析（二十二）—科技成果转化中的技术合同政策导读及案例解析

　　吴寿仁(上海市计划生育科学研究所)

　　科技成果转化一般是通过签订技术合同实施的，即科技成果持有人先将科技成果转移到承接方，再由承接方实施转化。《促进科技成果转化法》第十六条规定的六种转化方式，除第一种自行投资实施转化以外，其他方式都首先要求科技成果持有人与转化人之间签订技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训等技术合同，再对科技成果实施转化。在科技成果转化中，签订技术合同需要注意以下基本问题：一是合同标的;二是合同的当事人;三是合同类型;四是合同的权利义务，包括支付条款等。标的不同则所签订的技术合同类型会有所不同，签订的技术合同类型不同，意味着转化形式不同，适用的政策法规可能不同，当事人享有的权利和承担的义务有所不同。科技成果持有人应是合同当事人。本文就科技成果转化中的技术合同政策进行导读，并以两个案例来解析科技成果转化中的技术合同问题。

　　一、技术开发、技术咨询、技术服务相关政策导读

　　下列文件涉及技术开发、技术咨询和技术服务：

　　(1)《国务院关于印发实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定的通知》(国发〔2016〕16号)第(六)第4项规定，对科技人员在科技成果转化工作中开展技术开发、技术咨询、技术服务等活动给予的奖励，可按照促进科技成果转化法和本规定执行。这里有一个前提条件是“在科技成果转化工作中”，即在对科技成果进行后续试验、开发、应用、推广工作中。科技成果转化并不等同于技术转让(包括科技成果转让、许可或作价投资)，因此上述规定不能理解为技术转让附带技术开发、技术咨询和技术服务。

　　(2)《教育部 科技部关于加强高等学校科技成果转移转化工作的若干意见》(教技〔2016〕3号)第五条第四款规定，高校科技人员面向企业开展技术开发、技术咨询、技术服务、技术培训等横向合作活动，是高校科技成果转化的重要形式，其管理应依据合同法和科技成果转化法。对于这一规定，可以作如下理解：①技术开发、技术咨询、技术服务、技术培训等活动是科技知识、科技信息等的应用、推广活动，符合《促进科技成果转化法》第二条规定;②这是对《促进科技成果转化法》第十六条第(六)项“其他协商确定的方式”的细化;③高校对这些活动纳入横向科研活动管理范畴，体现为高校对社会提供服务，在性质上属于高校的一项产出，因此在管理方式上与纵向科研活动不同;④这些活动可以产生知识产权，但高校不输出知识产权。

　　国家卫计委等部门印发的《关于加强卫生与健康科技成果转移转化工作的指导意见》(国卫科教发〔2016〕51号)第二条第(六)款，中国科学院、科学技术部印发的《中国科学院关于新时期加快促进科技成果转移转化指导意见》(科发促字〔2016〕97号)第(七)条等均有类似规定。

　　(3)中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》(厅字〔2016〕35号)第四条第(二)款规定，技术开发、技术咨询、技术服务等活动的奖酬金提取，按照《中华人民共和国促进科技成果转化法》及《实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定》执行。对于这一规定导读如下：一是该文件适用于国家设立的科研机构、高校和国有独资企业(公司)，比教技〔2016〕3号、国卫科教发〔2016〕51号和科发促字〔2016〕97号等文件的适用面更宽;二是“技术开发、技术咨询、技术服务等活动”是不完全列举，“等”字可理解为包括技术培训;三是“按照”可理解为完全适用。

　　二、技术合同认定政策导读

　　根据科技部于2001年7月印发的《技术合同认定规则》(国科发政字〔2001〕253号)规定，对技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务和技术培训五类合同，应当分别从对合同的定义、认定条件、正向列举和反向列举四个方面进行认定。

　　(1)技术开发合同。技术开发是指新技术、新产品、新工艺、新材料、新品种及其系统的研发。它应当同时符合目标明确、技术方案尚未掌握、预期成果有创新内容三个条件，三者缺一不可。如果目标不明确，则属于自由探索;如果技术方案已掌握，则无需开发;如果无创新内容，则是常规性的技术支持、技术应用活动。《技术合同认定规则》第二十三条列举了8类技术开发项目，第二十四条列举了4类非技术开发项目。

　　(2)技术转让合同。技术转让是指将已经掌握的技术成果，包括发明创造专利、技术秘密及其他知识产权成果让与他人。它应当同时符合以下三个条件：一是合同标的是已掌握的知识产权成果;二是该知识产权具有实用价值，即相关技术内容应构成一项产品、工艺、材料、品种及其改进的技术方案;三是发生知识产权有关权利的转移。如果合同标的不涉及知识产权，则是进入公有领域的知识、技术、经验和信息等的应用、推广，属于技术咨询、技术服务或技术培训活动;如果不具有实用价值，则属于一般知识传播活动;如果不发生知识产权有关权利的转移，则不存在转让行为，或只是有关技术产品交易。《技术合同认定规则》第二十七条至第三十条列举了4类技术转让合同，第三十一条、第三十二列举了2类非技术转让合同。

　　(3)技术咨询合同。技术咨询是指就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价，它应当同时符合以下三个条件：一是合同标的为特定技术项目的咨询课题，即限于“特定技术项目”;二是咨询方式为运用科学知识和技术手段进行的分析、论证、评价和预测，即以咨询方式对科学技术知识进行应用、推广;三是工作成果是科技咨询报告和意见。《技术合同认定规则》第三十八条规定的合同，因不是对“特定技术项目”所进行的咨询，不属于技术咨询合同。《技术合同认定规则》第三十五条规定的9类项目，都是技术项目，且运用科学知识和技术手段，都可认定为技术咨询合同。如果在上述9类项目中，涉及技术开发、技术转让的，可根据技术内容的比重来确定合同的性质。

　　(4)技术服务合同。技术服务是指以技术知识解决特定技术问题，它应当同时符合以下四个条件：一是合同的标的为运用专业技术知识、经验和信息解决特定技术问题的服务性项目，即在性质上它属于专业技术知识、经验和信息的应用活动;二是服务内容为改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术工作，即它应定性为专业技术工作;三是工作成果有具体的质量和数量指标，即它应有明确的目标;四是技术知识的传递不涉及专利、技术秘密成果及其他知识产权，如果涉及知识产权，则属于技术转让。

　　《技术合同认定规则》第四十一条规定的11类服务，同时符合上述4个条件，且有明确技术问题和解决难度，都属于技术服务合同。如果这11类服务是当事人一般日常经营业务范围的，可以理解为不具有明确技术问题或解决难度，则所签订的合同不能认定为技术服务合同。《技术合同认定规则》第四十二条规定的4类服务合同，不属于特定技术问题，也没有解决难度，不能认定为技术服务合同。

　　(5)技术培训合同。技术培训是对指定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和业务训练，即特定项目的专业技术知识传授，它应当同时符合以下三个条件：一是合同标的是传授特定技术项目的专业技术知识;二是培训对象是与特定技术项目有关的专业技术人员;三是不涉及有关知识产权权利的转移。《技术合同认定规则》第四十六条规定的2类教育培训活动所订立的合同，因不属于传授特定技术项目的专业技术知识，不能认定为技术培训合同。

　　以上5类合同都是针对特定项目所进行的专业技术活动，需要解决专业技术问题，只是解决的方式方法不同而已。在在签订技术合同或认定技术合同时，应当把握各自的特征。

　　三、技术合同认定登记政策导读

　　根据《技术合同认定登记管理办法》(国科发政字〔2000〕063号)规定，科技成果转化中的技术合同登记应把握好以下几点。

　　(1)技术合同认定登记是享受政策、兑现奖酬金的前提。《技术合同认定登记管理办法》第五条规定，法人和其他组织按照国家有关规定，根据所订立的技术合同，从技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务的净收入中提取一定比例作为奖励和报酬，给予职务技术成果完成人和为成果转化做出重要贡献人员的，应当申请对相关的技术合同进行认定登记，并依照有关规定提取奖金和报酬。该办法第六条规定，未申请认定登记和未予登记的技术合同，不得享受国家有关政策。该办法第七条规定，经认定登记的技术合同，当事人可以持认定登记证明，向主管税务机关提出申请，经审核批准后，享受国家规定的税收优惠政策。

　　(2)由技术提供方申请技术合同认定登记。《技术合同认定登记管理办法》第八条规定，技术开发合同的研究开发人、技术转让合同的让与人、技术咨询和技术服务合同的受托人，以及技术培训合同的培训人、技术中介合同的中介人，应当在合同成立后向所在地区的技术合同登记机构提出认定登记申请。

　　(3)申请技术合同登记的注意事项。根据《技术合同认定登记管理办法》规定，应注意以下事项：一是合同文本可以采用由科学技术部监制的技术合同示范文本，也可采用其他书面合同文本，但必须符合《合同法》的有关规定;二是合同内容应当完整，有关附件齐全;三是使用技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等规范名称，完整准确地表达合同内容;四是在合同中明确相互权利与义务关系，如实反映技术交易的实际情况，不得在合同文本中作虚假表示。

　　根据《促进科技成果转化法》及相关文件规定，技术合同认定登记涉及科技成果转化奖励和报酬金的提取，且所提取的奖酬金不受工资总额限制，不纳入工资总额基数，可以享受有关个人所得税、企业所得税的减免，政策的含金量非常高，是否属于技术合同，属于哪一种类型技术合同，直接影响到政策适用问题，因此当事人签订技术合同、申请技术合同认定登记，技术合同登记机构办理技术合同认定登记是一项非常严肃的工作，必须严格按照《技术合同认定规则》和《技术合同认定登记管理办法》执行，来不得半点差错。一旦发现有差错，有关责任人就有可能被追究失职或渎职责任。

　　四、案例解析

　　案例1

　　某企业(甲方)拟与某研究所(乙方)签订一份某药品成果的技术转让合同，约定乙方向甲方转让该药品发明专利技术，由乙方负责按照CFDA新注册分类中注册申报临床及生产批件要求完成该项目的研究，通过药品研制现场检查，使甲方获得该药品的临床批件，并协助甲方申报生产直至最终获得生产批件、上市销售。该项目的技术转让费为2000万元，全部由甲方承担，其中发明专利转让费30万元，采取阶段式分期付款方式。乙方应按照该合同的附件协议所确定的研究开发计划进行本项目的研究开发工作，并达到相应的开发进度，甲方才支付相应款项。

　　在合同正式签订后15日内甲方向乙方付款10%，含发明专利权转让费30万元。要求乙方在收到该笔款项后3日内向甲方提供该项目的全部现有技术资料及下一步研究方案，包括但不限于研究原始数据、记录、申报资料、原辅料包材供应商信息及价格、仪器设备厂家型号及价格等，并按照甲方提供的方案开展相关制剂研究。

　　在乙方完成甲方提出的制剂研究、质量研究、临床前研究的所有内容，并经甲方确认后15日内，甲方向乙方付款30%。如果临床前研究不获通过，乙方同意协同甲方进行技术改进研究，期间所产生的费用由乙方承担。

　　在完成申报资料，向CFDA申报临床，并取得临床批件后15日内，甲方向乙方付款10%。如果CFDA审评结论为不批准临床，则按照合同解约条款解除合同。

　　完成临床试验，向CFDA申报生产，并取得生产批件后的30日内，甲方向乙方付款50%。如果CFDA审评结论为不批准生产，则按照合同解约条款解除合同。

　　合同解约条款约定，出现下列情形的，甲方有权选择终止合同履行，并书面通知乙方。乙方在收到通知后的15日内将已收取的款项，按照以下比例无息返还给甲方：

　　在合同签署3个月内，因原辅料、包材不可得或无法长期供应，技术方案及实施不可行或可行性价值过低，政府政策影响导致项目不可行等，乙方应返还甲方已支付款项的80%，甲方不必支付剩余的研究费用给乙方。

　　制剂小试、中试阶段因处方工艺、稳定性、分析方法等技术问题无法符合CFDA申报要求，并无法解决或解决方案成本过高，乙方应返还甲方已支付费用的70%，甲方不必支付剩余的全部合同款给乙方。

　　临床前药理毒理试验结果无法符合CFDA申报要求，并通过技术改进仍无法解决的，乙方应返还甲方已支付费用的60%，甲方不必支付剩余的全部合同款给乙方。

　　临床试验失败、不能生产出合格的临床样品、生产批次放大等因素导致无法获得生产批件，或申报结论为“不批准”，乙方应返还甲方已支付费用的40%，甲方不必支付剩余的全部合同款给乙方。

　　在双方签订的补充协议中，要求乙方在合同签署前对制剂处方、工艺、包装形态、用途等专利情况进行调查，保证提供给甲方的研究成果是独立开发完成的，不侵犯任何第三人的合法权益，否则，要承担全部侵权责任。乙方应进行专利检索，并根据专利检索结果设计制剂研究方案。

　　案例解析：

　　1.本合同是技术转让合同吗?

　　该合同应是技术转让合同，附带技术开发、技术服务，且技术开发占有一定的比重，确切地讲是科技成果转化合同。

　　从该合同基本情况看，该合同的名称是“某药品研发成果的技术转让合同”，标的是“某药品研发成果”，且技术转让费是2000万元。这表明当事人是按照技术转让合同来签订的。但从合同条款来看，该合同涉及大量的技术开发内容，包括制剂研究、质量研究、临床前研究等，且专利权转让金额只有30万元，仅占合同总额的1.5%。从这个意义上讲，它应该是技术开发合同。

　　根据《技术合同认定规则》(国科发政字〔2001〕253号)规定，技术开发合同与技术转让合同是完全不同的，前者的标的是当事人在订立合同时尚未掌握的技术方案，后者的标的是已经掌握的技术成果，两者的区别是显而易见的，不存在交叉。很显然，本合同应该按照技术转让合同来订立并进行认定登记。其理由如下：

　　(1)本合同标的是某药品研发成果，包括专利权，是“已经掌握的技术成果”，不是“尚未掌握的技术方案”。

　　(2)该药品专利已经有了完整的技术方案，并研制出了样品，可以进行小批量生产，而且该样品经试用以后达到了预期效果，否则甲方不可能投入巨资将其开发成药品。因此，该合同不属于“就新技术、新产品、新工艺、新材料、新品种及其系统的研究开发所订立的合同”，而是就“发明专利权转让”所订立的合同。

　　(3)合同约定的制剂研究、质量研究、临床前研究等，都是为了向CFDA申报临床批件和生产批件所进行的后续开发，均有明确的研发目的和目标，是可预见的、按部就班的、程式化的开发活动。从这个意义讲，本合同不符合技术开发合同认定的条件。

　　因此，该合同应按照技术转让合同订立，并认定为技术转让合同。

　　不过，鉴于该合同中有大量的技术开发内容，可以分别就发明专利权转让和制剂研究、质量研究、临床前研究等分别签订技术转让合同和技术开发合同。前者单纯对该发明专利进行估值，进行转让，并根据开发进展情况采取里程碑式付款方式，如果最终不能获得生产批件，将把该专利退回给乙方。后者是委托开发，必须在甲方且在甲方的支持下才能进行，不是乙方能独自完成的。企业界人士倾向于采取这种方式。

　　2.本合同存在哪些问题?

　　从本合同条款来看，形式上是技术转让合同，但实质上是技术开发合同，因为在合同条款中有以下三个方面存在模糊：

　　(1)合同约定专利权转让费为30万元。这让人误解为专利权转让只占很小的份额。其实，本合同的履行均与该专利权的实施有关，并最终获得生产批件。这30万元的转让费应是专利权转让的入门费，即办理专利权转移手续时甲方应向乙方支付的基本费用，不能认为是发明专利权的转让费。

　　(2)本合同约定分四次付款，容易被误解为技术开发款，即完成什么阶段的开发任务就支付相应的款项。但实际上，这是技术转让的里程碑式付款方式，即合同履行到什么程度，或实现阶段性目标，就支付相应的款项。这样的付款方式，是对甲方的保护。如果是技术开发款，则应根据合同开发任务，预先支付相应的开发费用。而在本合同，是技术转让合同履行到什么程度，就支付相应的款项。

　　(3)合同提出的“制剂研究、质量研究、临床前研究等”，都是研究开发，容易将它误认为是技术开发合同。实际上，合同约定的研究不是开发“尚未掌握的技术方案”，而是属于对药品专利进行“雕琢”和“精练”的业务管理活动，以获得足够的数据，实现药品生产的稳定性、一致性、可靠性、持续性，因而都属于实施发明专利的范畴。因此，不能仅从合同相关条款做出判断，不能将合同宗旨与目标割裂开来看待。

　　因此，本合同要么认定为技术转让合同，要么分别就专利权转让和药品开发签订技术转让合同和技术开发合同，混合在一起既不利于对合同类型的认定，也不利于合同的履行。

　　链接：《技术合同认定规则》(国科发政字〔2001〕253号)

　　第二十条 技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新材料、新品种及其系统的研究开发所订立的合同。

　　技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。委托开发合同是一方当事人委托另一方当事人进行研究开发工作并提供相应研究开发经费和报酬所订立的技术开发合同。合作开发合同是当事人各方就共同进行研究开发工作所订立的技术开发合同。

　　第二十一条 技术开发合同的认定条件是：

　　(一)有明确、具体的科学研究和技术开发目标;

　　(二)合同标的为当事人在订立合同时尚未掌握的技术方案;

　　(三)研究开发工作及其预期成果有相应的技术创新内容。

　　第二十三条 下列各项符合本规则第二十一条规定的，属于技术开发合同：

　　(一)小试、中试技术成果的产业化开发项目;

　　(二)技术改造项目;

　　(三)成套技术设备和试验装置的技术改进项目;

　　(四)引进技术和设备消化、吸收基础上的创新开发项目;

　　(五)信息技术的研究开发项目，包括语言系统、过程控制、管理工程、特定专家系统、计算机辅助设计、计算机集成制造系统等，但软件复制和无原创性的程序编制的除外;

　　(六)自然资源的开发利用项目;

　　(七)治理污染、保护环境和生态项目;

　　(八)其它科技成果转化项目;

　　前款项目中属一般设备维修、改装、常规的设计变更及其已有技术直接应用于产品生产的，不属于技术开发合同。

　　第二十四条 下列合同不属于技术开发合同：

　　(一)合同标的为当事人已经掌握的技术方案，包括已完成产业化开发的产品、工艺、材料及其系统;

　　(二)合同标的为通过简单改变尺寸、参数、排列，或者通过类似技术手段的变换实现的产品改型、工艺变更以及材料配方调整;

　　(三)合同标的为一般检验、测试、鉴定、仿制和应用。

　　第二十五条 技术转让合同是当事人之间就专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让所订立的合同：

　　(一)专利权转让合同是指一方当事人(让与方)将其发明创造专利权转让受让方，受让方支付相应价款而订立的合同。

　　(二)专利申请权转让合同是指一方当事人(让与方)将其就特定的发明创造申请专利的权利转让受让方，受让方支付相应价款而订立的合同。

　　(三)专利实施许可合同是指一方当事人(让与方、专利权人或者其授权的人)许可受让方在约定的范围内实施专利，受让方支付相应的使用费而订立的合同。

　　(四)技术秘密转让合同是指一方当事人(让与方)将其拥有的技术秘密提供给受让方，明确相互之间技术秘密使用权和转让权、受让方支付相应使用费而订立的合同。

　　第二十六条 技术转让合同的认定条件是：

　　(一)合同标的为当事人订立合同时已经掌握的技术成果，包括发明创造专利、技术秘密及其他知识产权成果;

　　(二)合同标的具有完整性和实用性，相关技术内容应构成一项产品、工艺、材料、品种及其改进的技术方案;

　　(三)当事人对合同标的有明确的知识产权权属约定。

　　第二十九条 申请认定登记的技术合同，其标的涉及专利申请权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权的，当事人应当提交相应的知识产权权利证书复印件。无相应证书复印件或者在有关知识产权终止、被宣告无效后申请认定登记的，不予登记。

　　申请认定登记的技术合同，其标的涉及计算机软件著作权的，可以提示当事人提供计算机软件著作权登记证明的复印件。

　　3.本合同的履行分哪几个阶段?

　　从合同条款来看，本合同的履行可分为以下8个阶段：

　　(1)签订协议后，甲方向乙方支付合同款的10%;乙方向甲方提供项目技术资料，办理发明专利权转移手续。

　　(2)制剂研究，包括原辅料、包材等选型、处方研究、工艺研究等，取得完整的研究数据和最终的处方，以及处方选择合理性研究资料等;包装材料选型研究，取得相关研究数据;生产设备设计与选型;从小试到中试再到规模生产的工艺放大研究，与生产车间衔接;在符合GMP要求的车间生产出供临床试验用样品。

　　(3)质量研究，包括原料、辅料、包材的质量控制指标与标准;药品相关分析方法的建立与验证;药品作用机制分析，并进行实验验证，提供完整的研究资料;药品稳定性研究，并完成实验，整理完整的研究资料;制定质量标准，包括质量控制依据、质量指标及其限度、杂质谱分析等。

　　(4)临床前研究，包括毒理研究、药效学研究、药代动力学研究，取得相关研究数据及研究报告。

　　(5)申请临床批件。整理研究资料，完成申报材料的撰写与递交，向CFDA申报临床批件。如果临床前研究不获通过，双方应进行技术改进研究，直到甲方取得临床批件。如果CFDA审评结论为不批准临床，本合同就终止执行。

　　(6)临床试验，包括临床试验、临床样品、生产批次放大等。

　　(7)申报生产批件。在临床试验结果基本确定时，准备报产三批样品的生产，以及三批样品的6个月稳定性测试。最终结果是取得CFDA的生产批件(即新药证书)。如果不能获得CFDA的生产批件，本合同终止执行。

　　(8)药品销售。

　　在上述各阶段中，除第1阶段是技术转让，第6和第7阶段是技术服务外，其他均属于药品开发。不过，制剂研究、质量研究、临床前研究、临床试验不是探索“迷题”的创新活动，而是为获得足够的数据所进行的“精雕细琢”的业务活动。其中，制剂研究、质量研究、临床前研究均可以交叉进行，申报临床与临床试验可以并行。申请临床批件和生产批件是药品研制所特有的，有先后次序。上述的各项研究均是申请临床批件和生产批件所不可或缺的。

　　从中也可看出，药品开发过程比较复杂，周期比较长，本合同的执行估计需要6年以上的时间才有可能取得CFDA的生产批件。也就是说，药品成果的转化，投资大、周期长、风险高。

　　4.技术合同类型对甲乙双方有何影响?

　　无论是技术开发还是技术转让，都是科技成果转化活动，但对合同当事人的影响是不同的。

　　如果本合同被认定为技术转让合同，对甲方来说，是获取知识产权，甲方向乙方支付的合同款项，以及与该合同履行有关的费用都可转为无形资产。如果转化不成功，则所产生的费用作为损失，列支当期损益。对乙方来说，是知识产权转移的科技成果转化活动，乙方取得的技术转让收入可以享受减免企业所得税优惠，乙方给予该专利发明人的奖励和报酬，可以适用《关于科技人员取得职务科技成果转化现金奖励有关个人所得税政策的通知》(财税〔2018〕58号)规定的减计50%征收个人所得税优惠。

　　如果本合同被认定为技术开发合同，对甲方来说，支付给乙方的合同款是委托开发费，甲方必须先进行科研项目立项、编制预算，并委托乙方进行研发，设置研发费用科目，在本项目完成以后，结转为无形资产。如果研发失败，则应该计入当期损益。对乙方来说，属于受托研发，尽管也是科技成果转化活动，但乙方取得的研发费用不可享受减免企业所得税优惠，乙方给予该项目的研发人员的奖励和报酬，不可以享受财税〔2018〕58号文规定的减计50%征收个人所得税优惠。

　　显然，本合同被认定为技术转让合同，更符合双方的实际，且对甲乙双方均有利。如果以技术开发合同订立，不符合甲乙双方的本意，且对双方均不利。

　　不过，如果甲乙双方分别就发明专利权转让和药品开发签订技术转让合同和技术开发合同，两个合同高度关联，双方的权利义务更明确，也许更有利于合同的履行。

　　5.对本合同的订立及履行有何建议?

　　本合同应按照技术转让合同订立，并按照技术转让合同的要求约定合同条款。

　　(1)本合同条款中，不应出现“含专利转让费30万元”的内容，建议将该内容删除。

　　(2)应按技术转让合同修订相关条款，约定甲乙双方的权利义务。其中，弱化研究开发内容，强化里程碑式付款条件。尽管在合同附件的开发计划中，约定了制剂研究、质量研究、临床前研究、临床研究等内容和时间节点，但这些都是合同设定的里程碑条款，目标明确，一般不涉及知识产权，即使产生新的知识产权，也是该专利的派生专利。

　　甲乙双方也可将该合同拆分为两个合同，分别就发明专利权转让和药品开发签订技术转让合同和技术开发合同，前者是后者的前提条件，后者所设定的里程碑是前者支付条款的依据。双方还可约定，如果药品开发失败，没有取得生产批件，则甲方将受让的发明专利权返还乙方。

　　6.对本合同有何认识?

　　从本合同条款来看，有以下4点认识：

　　(1)甲乙双方共担风险。一旦签订合同，甲方就要向乙方支付200万元合同款。如果在合同签订后3个月内，因各种原因确认该项目不可行，乙方应退还甲方已支付款的80%，即160万元，甲方因此直接损失40万元。如果因临床试验失败等原因导致甲方不能获得生产批件，乙方需退回甲方已支付款项(此时甲方已支付1000万元)的40%，即400万元，甲方因此直接损失600万元。当然，乙方协助甲方开展制剂研究、质量研究、临床前研究、临床试验等花费可从甲方支付的费用中开支，不足部分也是其损失。

　　(2)里程碑式付款方式比较合理，既是对甲方的保护，也是对乙方的约束。科技成果转化存在很大的不确定性，其风险转移不应该是一次性的，而应是逐步转移的，而且需要当事人精诚合作，共同努力。

　　(3)合同条款比较完整，对双方权利义务考虑得比较细致，风险分担比较合理，可见甲方对此高度重视，做足了准备工作。据了解，甲方高层对此项合作高度重视，多次召开董事会对这一合作进行了专题研究。

　　(4)本合同是科技成果转化合同，不是单纯的技术转让，也不是单纯的技术开发，既包括科技成果的转移，也包括对科技成果进行后续试验、开发，因此药品开发非常复杂，可谓十年磨一剑。根据《技术合同认定规则》第二十三条第一款规定，一般将科技成果转化合同认定为技术开发合同。

　　最后要强调一点，本案例中的药品成果技术转让价为2000万元，并不意味着甲方企业开发一项药品只需花2000万元。这只是甲乙双方之间所需花费的费用。

　　案例2

　　某研究所A与其他两个单位B、C就某项生物合成技术及其制备方法取得了发明专利授权，其中A和B分别是该成果的共同完成单位，各持有30%的份额，C是该项目的出资单位，持有40%的份额。几年前，某企业曾出价60万元拟购买该专利，C提出出价100万元，因双方出价的差距较大，没有成交。后来由于这种类型的生物合成方法没有人使用，该成果也就无人问津了。该项专利自2007年申请至2018年时已经11年了，专利维持费不断增加，且费用不低。科研人员在该专利的基础上进行了进一步的研究，拟提出新的专利申请。目前面临两难选择，如果继续缴纳专利年费，这笔支出不少，该课题组无力承担;如果不缴纳专利年费，即放弃该专利，则新的专利申请就没有价值。在这一关键时间节点上，经过该项目完成人的不懈努力，终于找到一家企业D对该专利有一些兴趣。经过反复沟通与协商，企业D只愿意使用该专利2年并承担这一期间的专利维持费。如果通过试用，能够产生经济效益，将购买该专利。但是，B和C同意这样做吗?经过多次协调，B和C不置可否。

　　1.为什么当时有企业出价60万元而不转让?

　　当初交易没有成交，表面上看是价格没谈拢，实际上是专利权人有误判的可能，笔者认为有以下三个方面的原因：

　　(1)单位C高估了该专利的价值。科技成果的价值取决于它预期能创造的价值。企业出了价，却不再还价，表明该企业当时认为它就值60万元，不值100万元，因此不愿意再提高出价。而单位C预期较高，认为该专利应值100万元，不肯将卖价降下来。

　　(2)对科技成果转化的特殊性认识不足。科技成果转化不只是科技活动，更是经济活动，是特定的商业活动。商业活动就存在商机问题。商机一旦出现，就必须牢牢抓住，不能让它错失。一旦错失了，就有可能永远失去了。该专利的交易也是如此。

　　(3)科技成果专用性强。尽管科技成果有商业价值，是一种商品，但它不是普通的商品，它的专用性、特定性比较强，只有对该成果领域有足够认识的专业机构或专业人员才能识别出它的商业价值。一旦错过了，再找到“识货”的人，就不那么容易了。

　　总之，企业是科技成果转化的主体，应充分尊重并发挥好企业的主体作用，不能简单地以你情我愿来理解技术交易中的讨价还价，也不能简单地认为这就是市场机制。市场机制的核心要义是尊重市场规律以促成科技成果交易。反之，双方当事人因价格问题没有谈拢归因为尊重市场规律就不对了。而这恰恰既不符合科技成果转化规律，也不符合市场规律。

　　2.为什么该专利由三个单位共享?

　　据了解，该专利是在单位C资助下，由单位A和B共同完成并取得的。在三方签订的科研项目协议中约定，科研项目在执行中应积极申请知识产权，所产生的知识产权由A、B、C三方共有。各方应积极推进该成果的转化及产业化，所产生的利润，A和B各自30%，C占40%。换句话说，对于该专利权，单位A和B各占30%的份额，单位C占40%的份额。这一约定符合《合同法》的相关规定。

　　3.该专利实施许可必须经三家单位同意吗?

　　由于该专利权是由A、B、C三方按份共有，A、B、C都是专利权人，任何一方均不可以单独作出转让或许可的决定。或者说，A、B、C任何一方均不可以与企业D签订专利权实施许可协议。该份专利实施许可合同应由A、B、C三方都签字同意才能成立。在专利许可协议中，A、B、C作为专利权人，共同作为协议的乙方。

　　4.为什么该专利实施许可如此复杂?

　　在本例中，A、B、C三方都有自己的科技成果转化规定，在许可企业D使用该专利时，都需要按照本单位规定的科技成果转化流程走程序，即由本单位的发明人提出，经技术转移部门同意，提交本单位行政会议审议并作出决议。由于各自的规定不尽相同，所要求的流程也不同，因此非常复杂。其中：

　　单位A规定，可以采取协议定价方式进行定价，只需要技术转移部门提出定价依据，行政会议就可以作出决定。

　　单位B规定，可采取协议定价方式，但成果完成人必须作出以下承诺：①成果完成人形成统一的意见，并同意对该成果进行转化;②该成果完成人对该成果转化收益的分配方案形成统一意见;③成果完成人承诺与该成果的承接方不存在关联关系。单位B决策过程很复杂，由成果完成人提出申请，经院系同意，报学校技术转移部门，技术转移部门审核同意后，报校长办公会议审议后决定。对于本合同，单位B认为定价太低，担心因此产生决策责任，所以要求进行评估作价。这实际上，就是否决了这份协议。

　　单位C认为定价太低，与其期望相差太大，也迟迟没有作出决定。

　　从中可知，一项科技成果涉及权利人越多，转让、许可或作价投资所需协调的工作量越大，耗费的时间越长，因而越不利于转化。

　　5.企业D为何使用该专利又不愿意支付费用?

　　企业D之所以愿意支付少量的费用使用该专利，并不是想投入资金转化该专利，而是拟利用该专利申请项目资助。一旦获得资助，就投入资金实施该专利。如果不能获得资助，损失也不会太大。这是投石问路的做法。企业D以这样的方式使用该专利，自然不愿出较高的价格，只是维持该专利有效而已。也就是说，科技成果的成交价格，主要取决于它的预期价值，而预期价值又与其使用方式有关，不同的使用方式决定了它可能给使用者带来的利益大小。

　　本案例告诉我们，在科研项目立项时，就应该有转化及产业化导向。在设计科研项目的组织机制及申请知识产权时，应当充分考虑其预期成果的转化前景，以及转化的便利性。同时，科技成果及时、有效的转化比将科技成果卖一个较高的价格更重要。试想一下，如果当初该成果以60万元成交给某企业，该成果得到了转化，收回了资金，投入到新的科研，整盘棋就活了，即科研水平得到提升，人才得到培养与成长，学科得到发展，各方面会进入良性循环。

　　必须指出的是，该项专利的维持费由科研人员从项目经费中支付，并没有由A、B、C三方按照份额承担。如果因没有按时支付专利维持费导致该专利失效，则存在专利权处置失当，三方均有过错。三方只注意到转让、许可等方面的决策责任，却忽视了因疏于管理导致不当放弃专利权的过失。

　　本文对科技成果转化中的技术合同政策进行导读，并通过两个案例，从不同的角度，分析了科技成果转化中的技术合同签订问题。签订技术合同时，既要从有利于合同履行的角度设计合同条款，平衡当事人的权利义务，也要对照《技术合同认定规则》的规定，选择合适的合同类型。总之，就是要正确地签订技术合同，使科技成果得到有效的转化，尽量避免因合同条款规定不明晰产生不必要的纠纷。

　　【关于作者】

　　吴寿仁，上海市科学技术委员会体制改革与法规处原处长，上海市计划生育科学研究所党委副书记，《科技成果转化操作实务》《科技成果转化疑解》等书作者。